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互联网金融可能蕴含法律风险

发布时间:2015-04-20 发布者:中国商业电视台

近年来,互联网金融已经成为中国经济领域最受关注,但同时也最受争议的话题。笔者结合目前互联网金融的典型模式,着重分析其中可能蕴含的刑事法律风险,以期引起行业从业人员和投资者的充分重视。
  非法吸收公众存款罪

   我国 《刑法》 第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二 十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
  互联网金融典型模式中的P2P  网络借贷,无论是纯中介模式,还是目前发 展最为快速的债权转让模式及其衍生出的“优选计划”模式(即投资人加入优选计划后,进入计划账户中的资金即进入锁定期,锁定期内,投标后的回款本金将继续 用于优先自动投标而不能被转移出计划账户或提现,锁定期结束后投资人可以选择是否继续使用计划,如果选择退出则该债权将进行优先自动转让)均可能涉及资金 池问题。
  P2P网络借贷平台资金池的存在结合互联网无限开放、海量客户、资金单笔数额虽不一定大但迅速集聚的特征,使得P2P 网络借贷平台成为涉嫌非法吸收公众存款罪的高发区。
  众筹是除了 P2P 网络借贷之外另一个极易涉及非法吸收公众存款罪的互联网金融模式。众筹平台在初期也极有可能虚构一些项目先行归集投资者的资金再行寻找投资机会,在其他行为要件上与 P2P  涉嫌非法吸收公众存款罪颇为相似。

  集资诈骗罪

   我国 《刑法》 第一百九十二条规定“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下 罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
  集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两者的区别主要表现在犯罪的主观 故意方面,集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意; 而非法吸收公众存款罪行为 人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。因此对P2P 网贷以及众筹平台根据筹集资金的主观意图以及资金的主要用途和流向综合分析即 可判断是涉嫌何种刑事犯罪,目前互联网金融领域涉嫌集资诈骗罪也基本集中在P2P网络借贷及众筹领域。
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部  《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成 等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”一些P2P 网贷以及众筹平台未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布 大量虚假借款信息,向不特定多数人募集资金,也极有可能构成非法集资类犯罪的共犯。

  高利转贷罪

  我国 《刑法》  第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍 以下罚金; 数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。”
  可能涉嫌高利转贷罪的主要是P2P网络借贷,除了投资者可能利用 P2P 网贷平台进行高 利转贷,一些P2P 网贷平台自身并未将重心放在投资人的客户开发上,而是利用平台从金融机构进行融资并高利转贷转给借款人,所谓高利,可根据 《最高人 民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第二十三条的规定予以认定,“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转 贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、个人高利转贷,违法所得数额在五万元以上的;2、单位高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;3、虽未达到上 述数额标准,但因高利转贷,受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。”

  擅自发行股票债券罪

  我国 《刑法》 第一百 七十九条规定“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期 徒刑或者拘役。”
  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条规定“未经国家有关主管部门批准,向社会不特 定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为  《刑法》 第一百七十九条规定的 ‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。” 《追诉标准》 第二十 八条规定“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、发行数额在五十万元以上的;2、不能及时清偿 或者清退的;3、造成恶劣影响的。”
  众筹模式中最易涉及该罪的也是目前最受追捧的股权众筹,从相关法律规定中可以看出股权众筹存在两条红线即 “向不特定对象”及“向特定对象累计超过200人”以股权转让方式变相发行股票或者公司、企业债券,一旦不规范运作达到追诉标准的将被按照擅自发行股票、 公司、企业债券罪定罪处罚。而在互联网金融中的互联网金融门户模式,若是以自身平台或者协助客户擅自发行不符合法律规定的债券、证券投资基金等金融产品, 亦会单独构成该罪或者构成该罪的共犯。

  洗钱罪

  我国 《刑法》 第一百九十一条规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之 一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金; 情节严重的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金帐户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;  (三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪 的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
  互联网金融中无论是 P2P 网贷、众筹还是第三方支付、互联网金融产品销售、发行虚拟货币等都完全可能涉及洗钱罪的风险,最典型的就是行为人将投资人相应犯罪所得转入第三方支付平台再行转出。

  信用卡诈骗罪

   我国 《刑法》 第一百九十六条规定“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚 金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用 作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经 发卡银行催收后仍不归还的行为。”
  第三方支付平台若以非法占有为目的,使用相关支付工具恶意透支,根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于 办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称 《妨害信用卡管理司法解释》)第三款,“依照《刑法》 第一百九十六条的规定,以 信用卡诈骗罪定罪处罚。”

  非法经营罪

  我国 《刑法》 第二百二十五条规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之 一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违 法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进 出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事 资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
  而根据中国人民银行 《非金融机构支付管理办法》 第三条的规定“非金 融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得 《支付业务许可证》,成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准,任何 非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”因此,如果第三方支付平台未获 《支付业务许可证》 而开展第三方支付业务,依据 《刑法》225条第 (四)项的规定,涉嫌非法经营罪。
  除此之外,第三方支付平台通常只需一个账号和一个信用卡即可进行信用卡套现,根据 《妨害信用卡管理司法解释》 第七条第一款的规定,也可能涉嫌非法经营罪。

  出售非法提供公民信息罪

   我国 《刑法》 第二百五十三条规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程 中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节 严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
  在互联网金融的各种模式中,各种交易平台均涉及大量的资金数据和客户重要信息,这些数据特别是个人信息的保护法律上有细致的规定,互联网金融平台必须要做好客户信息保护工作,不得出售或非法提供给他人,否则极易涉嫌出售、非法提供公民信息罪。

  虚假广告罪

  我国 《刑法》 第二百二十二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
  互联网金融平台应知或明知所发布的信息为存在虚假而进行多次宣传,或者具有致使多人受骗上当、违法所得较大等情节的将会构成虚假广告罪受到刑事处罚。